《民法典》關于保證擔保的12點新變化

來源：法律一講堂

原標題：《《民法典》關于保證擔保的12點新變化（附：新舊條文對比）》

2020年5月28日，第十三屆全國人大三次會議審議通過新中國首部《中華人民共和國民法典》，自2021年1月1日起施行?！睹穹ǖ洹穼嵤┖?，婚姻法、繼承法、民法通則、收養法、擔保法、合同法、物權法、侵權責任法、民法總則將同時廢止。

《民法典》被稱作“社會生活的百科全書”，是新中國第一部以法典命名的法律，在法律體系中居于基礎性地位，也是市場經濟的基本法。

《民法典》內容豐富，包括總則、物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任等七編。其中很多內容尤其是擔保物權、合同法、保證合同、婚姻繼承等部分的內容會對信貸業務產生很大的影響，相關內同作為信貸業務人員應當在《民法典》實施之前積極學習和掌握。

今天，我們結合《民法典》關于保證合同的新規定，聊一聊《民法典》關于保證擔保的12點新變化。

變化1：當事人可以在保證合同中對保證人履行債務或者承擔責任的情形作出約定。

《民法典》第681條規定：“保證合同是為保障債權的實現，保證人和債權人約定，當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，保證人履行債務或者承擔責任的合同?！?/span>

變化2：關于保證擔保獨立性的約定無效。

《民法典》第681條第1款規定：“保證合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規定的除外。”

針對這個問題，最高院2019年11月8日公布的《九民會議紀要》第54條規定：獨立擔?！?/span>

從屬性是擔保的基本屬性，但由銀行或者非銀行金融機構開立的獨立保函除外。獨立保函糾紛案件依據《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》處理。需要進一步明確的是：凡是由銀行或者非銀行金融機構開立的符合該司法解釋第1條、第3條規定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保從屬性的約定，應當認定無效。但是，根據“無效法律行為的轉換”原理，在否定其獨立擔保效力的同時，應當將其認定為從屬性擔保。此時，如果主合同有效，則擔保合同有效，擔保人與主債務人承擔連帶保證責任。主合同無效，則該所謂的獨立擔保也隨之無效，擔保人無過錯的，不承擔責任；擔保人有過錯的，其承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

變化3：以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人。

《民法典》第683條第2款規定：“以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人?！?/span>

變化4：當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。

《民法典》第686條規定：“當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任?！?/span>

變化5：一般保證人不得行使先訴抗辯權的情形變化。

變化6：保證期間約定不明時，保證期間為6個月

實踐中，有些債權人會在與保證人簽訂的保證合同中將保證期間約定為：“保證期間自主債務履行期限屆滿之日開始起算，直至主債務本息還清時為止?！比绻@樣約定，保證期間是多長呢？

按照《擔保法司法解釋》第32條的規定，“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年?！钡鶕?020年5月28日兩會通過的《中華人民共和國民法典》第692條的規定，對于保證期間，“沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月?！?/span>

變化7：最高額保證參照適用最高額抵押權的有關規定。

根據《民法典》第690條的規定，“保證人與債權人可以協商訂立最高額保證的合同，約定在最高債權額限度內就一定期間連續發生的債權提供保證。最高額保證除適用本章規定外，參照適用本法第二編最高額抵押權的有關規定?！?/span>

關于該條的“參照”適用，筆者認為主要包括以下方面：

第一，參照《民法典》第420條第1款的規定，除債務人不履行到期債務外，債權人可以與保證人在《最高額保證合同》中就要求保證人承擔保證責任的情形作出約定；

第二，參照《民法典》第420條第2款的規定，最高額保證設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額保證擔保的債權范圍；

第三，最高額保證擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額保證人如何承擔責任，當事人可作出約定；

第四，最高額保證擔保的債權確定前，債權人與保證人人可以通過協議變更決算期、債權范圍以及最高債權額；

第五，出現《民法典》第423條規定的情形，最高額保證擔保的債權確定。（不是全部參照）

變化8：債權轉讓需要通知保證人才對保證人有效，認可禁止債權轉讓條款的效力。

主債權轉讓，按照現行《擔保法》第22條的規定，并未要求通知保證人。

但《民法典》第696條的規定：“債權人轉讓全部或者部分債權，未通知保證人的，該轉讓對保證人不發生效力。保證人與債權人約定禁止債權轉讓，債權人未經保證人書面同意轉讓債權的，保證人對受讓人不再承擔保證責任?！?/span>

變化9：債權人可以就債務轉移后保證責任承擔另行作出約定，第三人加入債務的，保證人的保證責任不受影響。

按照《民法典》第697條的規定，“債權人未經保證人書面同意，允許債務人轉移全部或者部分債務，保證人對未經其同意轉移的債務不再承擔保證責任，但是債權人和保證人另有約定的除外。第三人加入債務的，保證人的保證責任不受影響?！?/span>

這里的“另有約定”指的是債務轉移時，就債務轉移后保證責任承擔的問題作出約定。

變化10：一般保證的訴訟時效從權利消滅之日起算。

按照《擔保法司法解釋》第34條的規定，“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效?！?/span>

《民法典》第694條規定：“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起，開始計算保證債務的訴訟時效?！?/span>

變化11：保證人的追償權與代位權，取消保證人之間相互追償。

按照《擔保法司法解釋》第20條第2款的規定，“連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔?！?/span>

按照《民法典》第700條的規定，“保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益?！?/span>

《民法典》第700條未再規定保證人享有向其他連帶責任保證人追償的權利。

另外，《民法典》700條中 “享有債權人對債務人的權利”如何理解，是否意味著法定的債權轉讓、保證人是否由此享有債權人的擔保權利，還需立法部門及司法部門進一步解釋。

變化12：調整了不得為保證人的情形

《民法典》第683條規定如下兩類主體不得為保證人：

第一，機關法人，但是經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外；

第二，以公益為目的的非營利法人、非法人組織。相對于《擔保法》的規定，《民法典》在措辭上有些變化，這里的非營利法人，按照《民法典》第87條的規定個，“為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人。非營利法人包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等?！?/span>

《民法典》未再禁止企業法人的分支機構及職能部門提供擔保。我的理解是：雖然《民法典》第74條已規定，分支機構以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔，但根據《九民會議紀要》第17條—23條的規定，公司給他人提供擔保，并不是法定代表人所能單獨決定的事項，除《九民會議紀要》第19條規定的情形外，需公司有權機關決議授權。因此，分支機構對外擔保也應結合《九民會議紀要》就公司給他人提供擔保的最新精神來認定。

筆者認為，分支機構對外提供擔保，如果經總公司有權機關決議授權，授權符合法律規定，即便沒有總公司的授權，擔保也有效。當然，在實際操作時，建議接受分支機構提供擔保時，要取得“雙授權“，即既要取得總公司的授權，也要經總公司有權機關決議授權。